Die Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern – Ja, aber!

Thema: Sorgerecht

Prof. Dr. Ludwig Salgo, Universität Frankfurt a.M

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGHMR) sowie das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) fordern vom deutschen Gesetzgeber Korrekturen am geltenden Recht im Bereich des Sorgerechts nicht miteinander verheirateter Eltern. Gefordert ist, dem Vater die Möglichkeit einzuräumen, die elterliche Mitsorge, u.U. auch die Alleinsorge oder Teile der elterlichen Sorge auch gegen den Willen der Mutter erlangen zu können. Über die Notwendigkeit einer Reform besteht seit Jahren in Theorie und Praxis weitestgehend Konsens, über die Lösungswege hingegen bestehen grundlegend unterschiedliche Auffassungen. Über welchen Lösungsweg der Gesetzgeber dieses Ziel erreicht, darüber ist ihm völlige Freiheit von der höchstrichterlichen Rechtsprechung belassen worden: EGHMR und BVerfG geben kein bestimmtes Regelungsmodell vor. Der Gesetzgeber könnte die gemeinsame elterliche Sorge automatisch nach der abstammungsrechtlichen Klärung eintreten lassen, genauso könnte er die geforderte Veränderung dadurch erreichen, dass er dem Vater die Möglichkeit einräumt, eine mütterliche Verweigerungshaltung familiengerichtlich überprüfen zu lassen. Die Regierungskoalition hat nunmehr nach langem Streit einen Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht, der glaubt einen Kompromiss zwischen den umstrittenen Alternativen gefunden zu haben. In Wirklichkeit handelt es sich um ein Konzept des Ignorierens und Hinwegsehens über offensichtliche Konfliktspannungen und zudem um eine Preisgabe aller bewährten Konfliktlösungsmittel und -methoden, auf deren Einsatz gerade das moderne Sozial- und Familienverfahrensrecht setzt.

Gem. § 1626a Abs. 2 BGB-E überträgt das Familiengericht „auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.“

Das Gericht entscheidet im Rahmen eines neuen Verfahrens zur Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge (§ 155a FamFG-E) ohne Anhörung des Jugendamtes und ohne persönliche Anhörung der Eltern. Die Bundesregierung sieht in diesem Weg „eine ausgewogene Lösung, die dem Kindeswohl am besten Rechnung trägt“. Der in Kindschaftssachen geltende Amtsermittlungsgrundsatz wird eingeschränkt.

1. Ermutigende Entwicklungen seit 1998

Elternautonomie, Freiwilligkeit und Gestaltungsfreiheit, rechtspolitische Werte also, denen in der gegenwärtigen Diskussion auf allen Seiten ein hoher Stellenwert beigemessen wird, sind bereits im geltenden Recht durch die Möglichkeit der gemeinsamen Sorge aufgrund übereinstimmender Sorgeerklärungen weitgehend gewährleistet. Durch die Erklärung beider Eltern, die sogar pränatal erfolgen kann, entsteht die gemeinsame elterliche Sorge ab Geburt bzw. Abgabezeitpunkt automatisch. Weder müssen Eltern zusammen leben noch findet eine gerichtliche oder behördliche Kindeswohlprüfung statt. Dem Gesetzgeber von 1998 galt der Elternkonsens (nur auf Kinder bezogen) hier als Äquivalent des Grundkonsenses gemeinsamer Lebensplanung, den andere Eltern mit der Eheschließung (auch auf Kinder bezogen) bekunden. Da es keinen Zweifel daran gibt, dass die im tragfähigen Konsens ausgeübte elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht, wäre es also zunächst geboten zu prüfen, ob bzw. wie die autonome Entscheidung über die gemeinsame Sorge besser bekannt gemacht und durch qualifizierte Beratung gefördert werden könnte. 50 bis 60 Prozent der nicht miteinander verheirateten Eltern nutzen bereits diesen unkomplizierten und unbürokratischen Weg zur gemeinsamen elterlichen Sorge; diese Anzahl könnte noch durch eine bessere Information von Müttern und Vätern beträchtlich erhöht werden. Dass der Regierungsentwurf diesen inzwischen bewährten Weg beibehält, ist vorbehaltlos zu begrüßen; er lässt aber die Chance ungenutzt verstreichen, die gesellschaftliche Verankerung dieser Lösung durch eine bessere Bekanntmachung zu erhöhen.

2. Gemeinsam muss man/frau wollen – it takes two to tango

Dass von gemeinsam gewollter und wahrgenommener elterlicher Sorge überwiegend positive Wirkungen ausgehen, sollte nicht zur Annahme verleiten, dass dies bei Eltern, die unter erheblichen Konflikten stehen und die erst durch die Autorität des Staates in diese formale Rechtsposition der „Gemeinsamkeit“ gezwungen wurden, gleichermaßen der Fall sein wird. Bedarf es des Staates zur Erlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so können die für den Regelfall angenommenen positiven Wirkungen nicht unterstellt werden, eher das Gegenteil.

3. Kein Verzicht auf bewährte Mittel und Wege zur Konfliktlösung – der Staat kann sich bei erkennbarer Konfliktspannung nicht aus seiner Verantwortung davonstehlen

Sofern solche erheblichen Konflikte unter Eltern oder andere das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigende Umstände bestehen, ist die Rechtsordnung bemüht, mit sozial- und/oder verfahrensrechtlichen Instrumenten die Eltern darin zu unterstützen oder diese gar mit verpflichtenden Auflagen dazu anzuhalten, ihren Konflikt zu lösen, um zu autonomen Entscheidungen zu gelangen. Scheitern solche Bemühungen, so verpflichten Familien- und Familienverfahrensrecht das Familiengericht nach Ausschöpfung einer Reihe von Erkenntnisquellen wie persönlicher Eltern- und Kindesanhörung, Jugendamts- und Verfahrensbeistandbeteiligung und gegebenenfalls Sachverständigenbegutachtung zu einer gerichtlichen Entscheidung zu gelangen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Ein Elternkonflikt um das Kind oder andere das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigende Umstände verpflichten die staatliche Gemeinschaft zum Tätigwerden, was im Familienverfahrensrecht z.B. dadurch sichergestellt wird, dass in diesem Bereich das Familiengericht in der Pflicht steht, „von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen“ (§ 26 FamFG) und die zuständige Fachbehörde zum besseren Verständnis des Konflikts, aber auch zum Aufzeigen möglicher Wege und Hilfen zur Konfliktlösung zu beteiligen (§ 162 FamFG, § 50 SGB VIII). Empirische Belege dafür, dass Mütter in großer Zahl völlig grundlos nicht zur gemeinsamen Sorge bereit wären, liegen nicht vor, weshalb der Staat von Amts wegen aufgrund von Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG verpflichtet ist, Verweigerungshaltung vollumfänglich von Amts wegen zu überprüfen. Dieser Weg ist zwar aufwändiger als die konstruierte Vermutungsregelung. Diese Art von Ressourcenschonung kann aber gesellschaftlich und individuell einen sehr hohen Preis haben. Sich bei einer sehr hohen und nicht abbaubaren Konfliktspannung aus dem Wege gehen zu dürfen und sich nicht immer wieder über Jahre hinweg begegnen und über „Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung“ (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB) verständigen zu müssen, scheint in solchen Fallkonstellationen der einzige vernünftige Weg zu sein.

4. Beibehaltung der Standards

Wenn die Eltern weder miteinander verheiratet sind noch den niedrigschwelligen Weg zur gemeinsamen elterlichen Sorge über die Sorgeerklärung gefunden haben, wenn es also um die Erstbegründung gemeinsamer elterlicher Sorge gegen den Willen der Mutter geht, ist die gerichtliche Einzelfallentscheidung unentbehrlich, nicht nur um die elterlichen Grundrechte in eine „ausgewogene Balance“ zu bringen, sondern vor allem, um das Wohl des Kindes im Elternstreit auch mit Hilfe der aufgezeigten Instrumente zu gewährleisten. Die gesetzliche Regelung sollte dahin gehen, dass nach erfolgter Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft auf Antrag des Vaters die gemeinsame elterliche Sorge dann angeordnet werden kann, wenn sie „dem Kindeswohl am besten entspricht“.

5. Keine Vermutungen, die an ein mütterliches Schweigen anknüpfen, möglich

Weder logisch, schon gar nicht empirisch lässt sich belegen, dass ein Schweigen der Kindesmutter dafür spricht, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Das Gegenteil dürfte eher zu vermuten sein. Hier mit gesetzlichen Vermutungen zu operieren dürfte zudem fraglich sein, weil die staatliche Gemeinschaft der Bundesrepublik Kindern gegenüber in einer besonderen Verantwortung steht. Fordert doch das BVerfG: „Das Verfahren muß grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen“ (BVerfG v. 18. Dezember 2003, 1 BvR 1140/03, Rz 11). Eine solche für das Kind und seine Eltern zentrale Frage kann folglich nicht aufgrund von Vermutungen automatisch entschieden werden. Die Reminiszenz an die Bedeutung des Schweigens im Rechtsverkehr („qui tacet consentire videtur“) mag bei den Referenten im BMJ angeklungen haben, jedoch gilt ein Schweigen bekanntlich nur unter Kaufleuten, bei Vorliegen objektiver Kriterien oder bei begünstigenden Rechtsfolgen als Zustimmung. Für ein Schweigen können trotz der sechswöchigen Schonfrist eine Vielzahl von gewichtigen Gründen ursächlich sein: körperliche Verfassung, mangelnde Sprachkenntnisse und Artikulationsfähigkeit, häusliche Gewalt, Einschüchterung und Erpressung, illegaler Aufenthaltsstatus u. v. a. m. Selbst die Fachgerichte streiten bekanntlich über die Relevanz von Gründen, die für oder gegen die gemeinsame Sorge sprechen, wie kann von einem Elternteil erwartet werden, dass er (nur) solche Gründe vorzutragen im Stande sein muss, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen können und den juristischen Relevanzkriterien entsprechen? Die materiell-rechtliche Vermutung, die an nichts anderem als ein Schweigen oder an mangelnden Rechtskenntnissen von juristischen Laien über juristische Relevanzkriterien anknüpft, ist nicht haltbar. Das bei Schweigen oder unterstellter Irrelevanz der Einwände in Gang kommende vereinfachte Verfahren kommt einer automatischen gemeinsamen elterlichen Sorge kraft Gesetzes sehr nahe. Da das Konstrukt der gesetzlichen Vermutung nicht haltbar ist, lässt sich auch die Einschränkung des hier aus guten Gründen bestehenden Amtsermittlungsgrundsatzes nicht rechtfertigen. Dies gilt auch für den Verzicht auf die persönliche Anhörung der Eltern und auf die Beteiligung des Jugendamtes wie für den Verweis auf das schriftliche Verfahren: Ein Elternteil könnte massiv eingeschränkt sein, sich ohne Hilfe adäquat schriftlich zu äußern, umso mehr käme es gerade auf den persönlichen Eindruck im Rahmen der unverzichtbaren persönlichen Anhörung an, die u. U. in Abwesenheit des anderen Elternteils durchgeführt werden muss (vgl. §§ 128 Abs. 1 Satz 2, 157 Abs. 2 Satz 2 FamFG); zudem leuchtet überhaupt nicht ein, warum auf die Unterstützung durch eine Fachbehörde wie das Jugendamt, auf das Aufzeigen von Hilfsangeboten an die Eltern durch dieses und auf den Einsatz sämtlicher Instrumente des FamFG zur Erzielung von Einvernehmen unter streitenden Eltern verzichtet werden kann. Staatliche Rechtsfürsorge wie Rechtsvorsorge zielen doch darauf, dass das Konfliktniveau möglichst gesenkt wird. Nicht in Vergessenheit geraten sollte: „Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich nach dem Kindeswohl auszurichten“ (BVerfG v. 18. Dezember 2003, 1 BvR 1140/03, Rz 10).

6. Faires Verfahren – für Väter und Mütter

Wenn nicht miteinander verheiratete Eltern den Weg zur gemeinsamen elterlichen Sorge über die Sorgeerklärung nicht gefunden haben, dann könnte das an Informationsdefiziten, aber auch daran liegen, dass ein Elternteil diesen Weg nicht beschreiten kann oder will. Einem Informationsdefizit könnte über verschiedene Wege abgeholfen werden. Verfahrensrechtliche Voraussetzung für eine gerichtliche Entscheidung auf Antrag eines Elternteils könnte auch der Nachweis einer entsprechenden Beratung, die nicht zu einem Einvernehmen geführt hat, sein. Verweigert ein Elternteil die Teilnahme, so kämen entsprechende gerichtliche Auflagen in Betracht. Väter hätten die Chance, mütterlicherseits vorgebrachte, aber unbegründete Verweigerungshaltungen zu widerlegen und Mütter hätten die Chance mit ihren Ängsten und Einwänden gehört zu werden.

Fazit

Es bleibt zu hoffen, dass es nicht bei diesem Kompromiss des Regierungsentwurfs bleibt. In Wirklichkeit handelt es sich um eine Reprivatisierung vielfach erheblicher Konflikte und um ein Konzept des Ignorierens und Hinwegsehens über offensichtliche Konfliktspannungen und zudem um eine Preisgabe aller bewährten Konfliktlösungsmittel und -methoden, auf deren Einsatz gerade das moderne Sozial- und Familienverfahrensrecht setzt.